Aralık, 2016
İstanbul
KAMU İHALELERİNDE İDARENİN TEKLİFLERE İLİŞKİN
AÇIKLAMA İSTEME ZORUNLULUĞU
Av. Merve Ayçe ÖZMERİÇ
İdare, kanun gereği kendisine atfedilen hizmetleri yürütürken sözleşme yapmaya ihtiyaç duymaktadır. İdarenin idari sözleşmeleri dışında tarafların eşit konumda olduğu özel hukuk sözleşmeleri de akdettiğini görmekteyiz. İdarenin özel hukuk sözleşmesi yaparken izleyeceği usul kuralları kamu ihale usulü olarak adlandırılmakta ve özel bir yasa ile düzenlenmektedir.
Bu kapsamda idare, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmeti edinmek için çoğunlukla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ve usulünde ihaleler yapmaktadır. Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılacak ihalelerde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü öngörülmüştür.
Uygulamada en çok karşımıza çıkan usulün bütün isteklilerin teklif verdiği açık ihale usulü olduğunu söyleyebiliriz.
Kamu İhale Kanunu kapsamında, açık ihale usulüne göre istekliler tekliflerini ve başvuru belgelerini ihale tarihi ve saatine kadar zarf ile idareye sunmaktadırlar. İdare ihale saatinde söz konusu zarfların açılması işlemini yapar ve evrakların eksik olup olmadığını inceler. Tekliflerin alınması ve açılması söz konusu oturumda yapılmakla beraber tekliflerin değerlendirilmesi oturumun kapatılmasından sonra yapılmaktadır.
İdare bazen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat çeşitli hükümlerine aykırılık gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermektedir. Bu aşamada çoğu kere en avantajlı teklifi veren isteklilerin ihale sürecinin dışında kaldığı görülmektedir.
Oysaki tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idare net olmayan hususlarla ilgili açıklama istemekle yükümlüdür. Bu aşamada istekliye teklifini değiştirmesine olanak sağlanmamalıdır. Ancak teklifin özünü değiştirmeyecek hususlarla ilgili açıklama ve belge temini ile isteklinin teklifi değerlendirilmelidir.
Konuya ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu md.37/1 düzenlemesi ile bu husus açıkça dile getirilmiştir.
“İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.”
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”
Söz konusu yasa hükmü istekli açısından bir hak, idare açısından ise bir görev ve yükümlülük teşkil etmektedir. Bu aşamada söz konusu yasal düzenleme doğrultusunda tali unsurlara ve şekle ilişkin eksikliklerin tamamlanabileceği ve gereğinde açıklanabileceğini kabul etmek gerekir. Söz konusu hükmün istekli aleyhine geniş yorumlanmamasının ve bu konuda idarece esas alınacak tek kıstasın teklifin mahiyetinin değişmemesi olması gerektiği düşünülmektedir.
Konuya ilişkin emsal olabilecek nitelikte kararlardan alıntılar aşağıdaki gibidir:
Ankara 9.İdare Mahkemesi 11.04.2014 tarih ve 2013/345 E. sayılı yürütmenin durdurulması kararından alıntıdır:
“Bilanço ve gelir tablosunun yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesi onaylı olmaması hususunun ise teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olmadığı anlaşıldığından, söz konusu eksikliğin verilen süre içinde tamamlanmasının yazılı olarak istendikten sonra belirlenen sürede bilgileri tamamlamaması durumunda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 24.06.2009 YD. İtiraz no:2009/2595 sayılı kararından alıntıdır:
”… davacı şirketin tamamlatılabilecekler eksikler kapsamında olduğu açık olan iş hacmine ilişkin belgelerdeki onay noksanlığının, bu belgelerin 4734 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca belirlenecek süre içerisinde yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce yada vergi dairesince onaylanmış suretleri istenilmek suretiyle tamamlanmasının sağlanması ve ancak belirlenen sürede bu belgelerin verilmemesi halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken…. Davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde ve bu işlemi yerinde öğren dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Sayıştay 6. Daire K. 11975 T. 15.10.2009 kararından alıntıdır:
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinde, ihale komisyonunun talebi üzerine idarenin, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususları ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu halde, bahse konu belirsizliğin giderilmesi için 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü uyarınca istekliden teklif rakamın “YTL” mi yoksa “TL” cinsinde mi olduğu konusunda yazılı açıklama istenmesi gerekirdi. Şayet bu açıklama istenmiş olsa idi, istekli tarafından teklif edilen tutardan 450.000-YTL’nin kastedildiğinin açıklanacağından kuşku yoktur. Aksi takdirde verilen teklif 5083 sayılı Kanun hükümleri gereğince 45-“YKR”a ( Yenikuruş ) eşit olup bu tutar yaklaşık maliyet tutarına göre aşırı düşük kalmaktadır. Bu durumda da idarenin aşırı düşük sorgulaması yapması gerekir. Oysa idare istekliden bahse konu açıklamayı istemediği gibi aşırı düşük sorgulaması da yapmadan teklifi değerlendirme dışı bırakmıştır.”
Sayıştay 6. Daire K. 11512 T. 22.3.2007 kararından alıntıdır:
Sulama sistemi yapım işine ait ihalede, en avantajlı teklifi veren firmaya, ticaret odası faaliyet belgesi ve imza sirkülerinin fotokopi olması nedeniyle ihalenin verilmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren firmaya ihale edildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37’nci maddesinde: “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi,karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.” denilmektedir.
Madde hükmünden, teklif mektubu ile geçici teminatın mutlaka usulüne uygun olması gerektiği, bunlarla ilgili herhangi bir belge veya bilgi tamamlama işleminin söz konusu olmayacağı anlaşılmaktadır. Yine madde hükmünden çıkan bir diğer sonuç, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği olması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak istenilmesi zorunluluğudur. Bir başka ifadeyle belge ve bilgi noksanlıklarının tamamlanıp tamamlanmayacağı hususu ihale komisyonunun takdirinde olmayıp, komisyona görev ve isteklilere de bir hak olarak verilmiş bir uygulamadır. Komisyonun değerlendireceği husus, tamamlatmaya konu edilecek bilgi ve belgelerin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olup olmadığının tayinidir.
Yapılan incelemede söz konusu belgelerin asıllarının istenmesiyle ilgili herhangi bir yazışmada bulunulmadığı tespit edilmiştir.
Nihayetinde belgelerde net olmayan ve şekil eksikliği içeren hususların teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına sebebiyet vermemesi gerekmektedir. İdarelerin bu konuda herhangi bir açıklama ve ya ek belge talebi olmadan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermesi hukuka aykırılık teşkil edecek ve nihayetinde işlemin iptaline sebep verecektir. Bu hale örnek teşkil edebilecek hukuka aykırı uygulamaların en avantajlı teklifi sunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının işin yüksek maliyetle ihale edilmesine ve kamunun zararına sebep olacağı da gözden kaçırılmamalıdır. Sonuç olarak, Kamu İhale Kanunu md.37 hükmü uyarınca, idare istekliye teklifini açıklamak ve eksikliğini tamamlamak için talepte bulunmak, talebin istekli tarafından karşılanması için makul bir süre takdir etmekle yükümlüdür.
0 comments