AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
MD.9 BAĞLAMINDA DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ
Av.Merve Ayçe ÖZMERİÇ
İstanbul, 2009
GİRİŞ
T.C. 1982 Anayasası md.90 da bulunan düzenleme ile Türk Hukuku bakımından uluslararası sözleşmelerin konumu düzenlenmiştir.
T.C. Anayasası md.90/4-5:
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.)
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
A.İ.H.S.’de, uluslararası bir sözleşme olarak ve Türkiye tarafından kabul edilmekle beraber Türk Hukuku’na kaynak oluşturabilmiş; yargı mercileri önünde kanun hükmü gibi iddialara ve hükme dayanak teşkil edebilmiştir.
Anayasa md.90 ‘a göre uluslararası sözleşmeler için , kanunlardan farklı olarak Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvuru imkânı ortadan kaldırılmış, kanunlardan daha özellikli bir konuma getirilmiştir.
Devam eden fıkrada yine , temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde uluslararası sözleşmelerin esas alınacağı belirtilmiştir. A.İ.H.S.’ de temel hak ve özgürlükleri esas aldığından bu madde uygulamasına girecektir.
Sözleşme bağlamında A.İ.H.M.’NE başvurularda kural olarak, iç hukuk yollarının tüketilmesi, iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren altı ay içerisinde sözleşme organlarına başvuru gerekecektir. Komisyon tarafından yapılan ön incelemede bu hususlarla beraber uyuşmazlığın, sözleşmeci devlet tarafından ihlal edildiği iddia edilen madde kapsamına girip girmediği incelenecektir.
Mahkeme, kabul edilebilirlik koşulunun sağlanmasından sonra sözleşmenin ihlal edilip edilmediği hususunda karar verecektir. Mahkeme ihlal kararıyla beraber gerektiği takdirde maddi ve manevi tazminata da hükmedecektir.
T.B.B. düzenlediği A.İ.H.S. Eğitim Seminerinde belirtildiği üzere, A.İ.H.M. ‘de 01.01.2008 tarihiyle görülmekte olan davaların %9.8 ‘i Türkiye’nin taraf olduğu davalardır. Toplam dava sayısı 103.850 olup Türkiye bu davaların 10.150 sinde taraftır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
MD.9 BAĞLAMINDA DÜŞÜNCE, DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ
AİHS MD.9:
“ Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
FIKRA 1 DÜŞÜNCE, DİN VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI:
Konu Bakımından:
Maddede belirtilen düşünce vicdan ve din kavramları madde metninde ve mahkeme içtihatlarıyla tanımlanmamıştır. Tanımlama yapılmayarak kavram bakımından maddede belirtilen özgürlüğe bir sınırlama getirilmemiş, böylelikle semavi dinler, genel kabul gören ve ya örgütlenmiş inanç sistemleri dışındaki inançlar da koruma altına alınmıştır.
Ancak, bu durum her türlü davranışın md.9 başlığı altında hakkın kapsamına girmesini de sağlamaz, bu sakıncayı önlemek için mahkeme tarafından söz konusu inancın belli bir kudret, ciddiyet, bütünlük ve önem taşıması aranmaktadır.
A.İ.H.S. 9. madde de kullanıldığı biçimiyle “ uygulama” terimi bir din ve ya inancın temel olduğu veya etkilediği tüm eylemleri kapsamaz. (Arrowsmith v. Birleşik Krallık başvuru no 7805/77, Decisions and Reports 19, s.19 ve devamı, paragraf 71-72)[1]
Arrowsmith v. Birleşik Krallık davasında başvurucu hakkında Britanya ordusunun Kuzey İrlanda’daki faaliyetleriyle ilgili olarak silahlı kuvvetler mensuplarına barışçıl broşürler dağıtma fiilinden dava açılmıştı. Söz konusu olan broşür daha önce askerlik yapmış iki kişinin beyanlarıyla başlamaktadır. Bunlardan biri şöyle demektedir:
” Ben askerlik yapılmasına karşı değilim. Bu ülkeyi istilacı bir güce karşı savunmak için savaşmayı kabul ederdim. İnanabileceğim bir dava uğrunda savaşmayı kabul ederdim. Ama İrlanda’da yapılmakta olan toptan yanlış.”[2]İçerik bakımından anlaşıldığı üzere sadece söz konusu faaliyete karşı bir tavır sergilenmektedir.
Barışseverlik bir inanç olsa da eylem barışçıl inancın ifadesi değildir, sadece belli bir topluluğa yönelik amaç güden bir davranıştır. Başvuran bu davada md.9 ‘dan yararlanmak istese de Komisyon bireylerin eylemleri söz konusu inancı gerçekten ifade etmiyorsa, bu inanç güdüsüyle ya da etkisiyle yapılmış olsalar bile 9. madde bağlamında koruma görmezler diyerek başvuruyu reddetmiştir. Yani söz konusu davranışın o inancın telkin biçimi olmayı yeterli değildir, o inancın tezahür biçimi olması gerekmektedir.(Komisyon, Rapor Arrowsmith v. Birleşik Krallık, 12 Ekim 1978, 7050/75 D.R.ı9, syf.19-20 )[3]
A.İ.H.S md.9 ile esas korunmak istenen “dinler ve felsefi ya da ideolojik evrensel değerlere ilişkin teorilerdir. Komisyon, Yahudilerin soykırım yapmadığına ilişkin görüşlerin özel bir davette belirtilmesinin (bu sebeple Alman subayına uygulanan cezaya ilişkin uyuşmazlıkta) bir inanç yansıması olmadığını, bu durumun ifade özgürlüğü çerçevesinde ele alınması gerektiğini belirtmiştir.[4]
Mahkeme tarafından madde, çoğulculuk ilkesine göre yorumlanarak Kokkinakis kararında 9. maddede tanınan hakkın dinsel boyutunun yalnız inananların kimliği ve yaşam anlayışlarının en hayati unsurlarından birini oluşturmakla kalmadığı, aynı zamanda ateistler, agnostikler, şüpheciler ve ilgisizler için de değerli olduğunu dile getirmiştir. Aynı kararda bu özgürlüğün öğretme yoluyla bir komşusunu ikna etmek için çaba gösterme hakkını da tanıdığına değinilmiştir. Bireyler böylelikle istediği inanca sahip olacak, inançlarını açıklamaya zorlanmayacak ve yahut inancı sebebiyle suçlanamayacak, beyin yıkama gibi serbest iradeyi etkileyen yollarla bir inancı kabul ettirme veya vazgeçirme mümkün olmayacaktır.( Kokkinakis v. Yunanistan, başvuru no 14307/88, 25.05.1993 tarihli karar par.31)[5]
Devletler bu hakka mutlak olarak saygı göstermekle yükümlüdür. Böylece birey istediği inanca sahip olacak, bunu açıklamaya zorlanamayacak, inançları nedeniyle suçlanamayıp kendisine zorla ya da beyin yıkama gibi serbest iradeyi etkileyen başka yollarla bir inanç kabul ettirilemeyecek yahut inançlarından vazgeçirilemeyecektir. (Kom. K. X/Almanya, 16.12.1982, no.9228/80, DR 30, s.132)[6]
Maddenin birinci fıkrasının lafzından da anlaşılacağı üzere olarak bu özgürlük sözleşmeci devletlerin sınırları içerisindeki tüm bireylere kural olarak sağlanmaktadır. Sözleşmenin diğer maddelerinde olduğu gibi devam eden fıkrada hakkın sınırlanmasına değinilmiştir.
Din ve inancını değiştirme ile din ve inancını açıklama özgürlüğü (manifest) de madde kapsamındadır. Zira din özgürlüğü öncelikle kişinim iç alemine dahil olmakta ise de doğal ve bağlantılı sonucu olarak açığa vurma hususunu da berberinde getirir. Hakkın kapsamına din, düşünce ve vicdan özgürlüğünün dışavurum eyleminin dahil edilmesiyle beraber hakkın salt teorik yapıdan kurtulması sağlanmıştır. Devletin hakka yapacağı müdahalelerde ancak inancı dışavurma halinde gündeme gelecektir.
A.İ.H.M. ‘e göre dinlerini açıklama özgürlüğünü kullanmayı yeğleyenler, ister azınlık ister çoğunluk dinlerini benimsesinler, inançlarının her türlü eleştirinin dışında tutulmasını bekleyemezler. Başkalarının, inançlarını yadsımalarına, hatta inançlarına düşmanca yaklaşan karşıt öğretileri yaymalarına hoşgörü ile yaklaşmak ve bu tür gelişmelere katlanmak zorundadırlar.[7](Otto-Preminger Enstitüsü / Avusturya,1994)
Din özgürlüğü dinsel inançlara sahip olma ya da olmama, bir dini uygulama ya da uygulamama özgürlüğü de gerektirir. (Buscarini ve diğerleri v. San Marino, başvuru no 24645/94 18.02.1999 tarihli karar par. 34) Demokratik toplum düzenin temellerinden biri de din özgürlüğünün sağlanmasıdır, bu açıdan bakıldığında sözleşme organlarına göre, bir dinsel topluluğun örgütlenmesi, topluluk yaşamına katılması, bu topluluk içerinde bireylerin din özgürlüğünü kullanması da 9. madde tarafından korunur.[8]
Parlamentoda görev yapmaları için iki milletvekilinin İncil üzerine yemin etmek zorunda bırakılması A.İ.H.S. md.9 ‘un ihlali olarak değerlendirilmiştir. Milletvekilleri İncil üzerine yemin etmedikleri takdirde sandalyelerini kaybetme ihtimalleri bulunmaktadır.[9] Bu olayda hakkın sınırlandırılması bakımından demokratik toplum düzeninde zorunluluk gerektiren meşru bir amaç bulunmamaktadır.
Geniş bir bakış çerçevesinde ele alınması gereken din, inanç ve vicdan özgürlüğü bireysel (kişinin iç âleminde) ve aleni (kamusal alanda) olarak ortaya konulabilir, ihtimaller dâhilinde aktif veya pasif tutumları kapsar.
Devlete, bireylere bu hakkı sağlama bakımından yükümlülük düşmektedir. Bu yükümlülük iki açıdan kendini göstermektedir.
Devlet bu hakkı bireylere sağlamaya yönelik girişimlerde bulunacak ve diğer açıdan ise kamu güvenliği, kamu düzeni, genel sağlık veya ahlak, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına dayanarak yaptığı müdahalelerde sözleşme maddesinde ve mahkeme içtihatlarıyla ortaya konan sınırı aşmayacaktır.
Kişi Bakımından:
Taraf devletin yargı yetkisindeki gerçek kişiler A.İ.H.S. 9. Maddeden yararlanabilir. Tüzel kişiler bakımından ise, kiliselerin üyelerini temsilen kendi adına başvurabileceği kabul edilmektedir.
Kar amaçlı bir şirket bakımından komisyon mağdur sıfatına haiz olunmadığı kararına varmıştır. Komisyon ‘un kilise dışındaki örgütler ve kuruluşlar bakımından getirdiği bir başka sınırlamada vicdan özgürlüğünün doğası gereği tüzel kişiler tarafından kullanılamamasıdır.[10]Anlaşıldığı üzere sözleşme organları kilise dışındaki tüzel kişiler bakımından başvurucu sıfatına sahiplik için bir takım koşullar aramaktadır.
Sözleşmedeki Bağlantılı Diğer Haklar Bakımından:
Maddenin konusu, A.İ.H.S. md.14 din kaynaklı ayrımcılık ve 1. Nolu Protokol md.2 ebeveynlerin sahip olduğu dinsel ve felsefi inançlara saygı bağlamında eğitim hakkını da kapsamaktadır.
A.İ.H.S.md. 14 tamamlayıcı niteliktedir, ancak A.İ.H.S.’de belirtilen bir başka maddeyle bağlantılı olduğu takdirde gündeme gelir. Mahkeme, Hoffman v. Almanya davasında[11] , dini inanış sebebiyle velayetin anneye verilmemesi durumunu din kaynaklı ayrımcılık olarak nitelendirmiş ve sözleşmenin 14.maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bağlantılı bu iki maddeye ilişkin diğer mahkeme kararlarına zorunlu din dersleri bakımından md.9 (1. Nolu Protokol md.2 ) ve askere gitmeyi reddedenlere uygulanan yaptırımlar (md.14) bakımından md.9 başlıkları altında çalışmanın ilerleyen bölümünde değinilmiştir.
1 Nolu protokol md.2:
“Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.”
A.İ.H.S. md.14 :
“Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ve ya diğer kanaatlar, ulusal ve ya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”
FIKRA 2 DÜŞÜNCE, DİN VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI:
Maddenin 2. Fıkrasında ise bu hak bakımından sınırlandırma ölçütleri belirtilmiştir. Böylelikle A.İ.H.S. de belirtilen diğer hak ve özgürlükler gibi devletlere belirtilen amaçlar doğrultusunda sınırlı da olsa bir müdahale hakkı tanınmıştır. Komisyon genel bir din özgürlüğünün sınırlanamayacağını belirtmiştir.[12](Darby v.İsveç, başvuru no:11581, Komisyonun 9 Mayıs 1989 tarihli raporu, par 44) Yani bu sınırlamanın yapılabilmesi için bir dışavurum gerekmektedir, devletin yapacağı müdahale ancak bu halde mümkün olacaktır.
Sözleşme organlarının, yapılan başvurular bakımından inceleyeceği aşamalar aşağıda belirtildiği gibi olacaktır:
a-) Başvuru konusunun A.İ.H.S. md.9 ‘un uygulama alınana girip girmediğidir.
b-) Sonraki aşama ise söz konusu hakka bir müdahale edilip edilmediğidir.
c-) Son aşamada ise devletler tarafından din özgürlüğü hakkına yapılan müdahalenin
belirtilen şartlara uygunluğu incelenecektir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere A.İ.H.M., devletler tarafından yapılan sınırlamaların demokratik toplumda gerekli olup olmadığını sorgulayacak ayrıca yapılan müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olması ve zorunlu toplumsal ihtiyaç teşkil etmesi aranacaktır.
Yapılan sınırlama bakımından devletin bir bir iç hukuk düzenlemesi kaynaklık etmelidir. Bu iç hukuk düzenlemesi ulaşılabilir, öngörülebilir ve yeterli açıklıkta olmalıdır ki, devletin vatandaşları için bir keyfi uygulamasından söz edilmemesi için
Sivillerden Farklı Olarak Asker Kişiler Bakımından Md.9:
Kalaç v. Türkiye davasında Yüksek Askeri Şura kararıyla zorunlu emekliliğe sevk edilen başvurucu, idarenin bu işleminin temelinde kendisinin dinsel inanç ve ibadetlerinin yer aldığını iddia etmiştir. Başvurucu dininin gerektirdiklerini yerine getirebilmiş, örneğin günde beş vakit namazını kılmış, ramazan ayında oruç tutmuştur. Başvurucunun hukuksal ve askeri kişiliğe sahip olmasına rağmen, Süleyman tarikatına bağlı olduğu, ordudaki hiyerarşik dengeyi bozma ihtimaline binaen fundamentalist inançlara sahip olması uyuşmazlıkta tartışılmıştır. Askeri kariyeri kendi istekleriyle seçen başvurucular askeri disiplin sistemini de kabul etmişlerdir, bu sistemin askeri personel için getirdiği sınırlamalar arasında belirli bir İslami köktendinci harekete katılmaktan kaçınma ödevi de bulunmaktadır.[13](Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye Y.özdek s.234-235)
“Din özgürlüğü öncelikle kişini iç aleminde inhisar etmekte ise de ; aynı zamanda, dinini, sadece , toplu olarak aleni surette ve aynı inancı paylaşan kişilerin birlikte oluşturduğu çevrede izharı sonuçlanmaz, bu özgürlüğü keza bireysel olarak ve özel mekanda tek başına kullanmakta mümkündür. Kaldı ki birey dinini izhar özgürlüğünü kullanırken kendi özel durumunu göz önünde tutmak zorundadır. (Kalaç v. Türkiye 01.07.1997 Par.28 Ve Son)[14]
Bireylerin söz konusu hak ve özgürlükler bakımından özel durumlarını dikkate almaları gerekmektedir. Olayda askeri kişiliğe sahip olan başvurucu askeri disiplin sistemine tabii olmayı baştan kabul etmiş bulunmaktadır. Devletler de bu konuda askeri disipline ilişkin yerleşik düzeni koruyucu düzenlemeler getirilebilir.
Olayda Devlet, T.C.’nin laik yapısı ve anasal düzeni dikkate alınarak Yüksek Askeri Şur’a kararıyla başvurucu Kalaç’ın emekliliğe sevk edildiğini savunmuştur.
Sonuç olarak, Mahkeme din özgürlüğüne bir müdahale bulunmadığına, başvurucu hakkında emekliliğe sevk kararının temelinde dini vazifelerin yerine getirilmesi değil, başvurucunun tutum ve davranışlarının esas olduğunu belirtmiştir.
Zorunlu Din Dersleri Bakımından Md.9:
Din özgürlüğünün sözleşme bağlamında sağlanması bakımından tartışılan başka bir hususta okullarda verilen zorunlu din eğitimi dersleridir. Başvuru makamlarına göre, devlet okullarında isteğe bağlı din eğitimi verilmesi ya da bu tür dersler zorunlu nitelikte olursa muafiyet olanaklarının tanınması durumunda , sözleşmenin 9. Maddesiyle korunan haklara bir müdahalenin varlığından söz edilemez.[15]
Mahkeme sözleşmeci devletler bakımından sistematik telkin yasağı kavramını getirmiştir. Devlet din ve ahlak bilgisi eğitimde nesnel, eleştirel ve çoğulcu bir biçimde aktarım yapmalıdır, ailelerin dinsel ve felsefi inançlarına saygı göstermelidir. Böylelikle mahkeme asgari bir standart koymaktadır. Örnek olarak dinsel ibadetin herhangi bir türüne katılmayı zorlama bir dini benimsetilmesini amaçlar ve bu sebeple md.9’un ihlali sonucunu doğurur.
“ Devlet, eğitim ve öğretim işlevini yerine getirirken, müfredatında yeralan bilgilerin: nesnel, eleştirel ve çoğulcu bir biçimde aktarılmasına özen gösterilmelidir. Devlet, ailenin dinsel ve felsefi inançlarına saygı gösterilmemesi anlamına gelecek, sistematik telkin amacı güdemez. Aşılmaması gereken sınır budur.” (Mahkeme Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen v. Danimarka, 7 Aralık 1976,5095/71, 5920/72,5926/72)[16]
Angelini v. İsveç davasında başvurucu, kızının din derslerinden muaf tutulmadığı, 1968 yılında hristiyanlık bilgisi adını taşıyan dersin nitelik bakımından bir değişikliğe uğramadığı iddia etmiştirtir. İşveç devleti ise dersin tarafsız olduğunu ve farklı dinlere ilişkin bilgileri içerdiğini savunmuştur. Komisyon kararında başvurucunun kızının dinsel ibadete zorlanmadığını ve asgari düzeyde Hristiyanlığa yer verilmesini sistematik dinsel telkin olarak kabul etmemiş, 9. Maddenin ihlal edilmediği kanısına varmıştır. [17](Komisyon Angelini v.İsveç 3 Aralık 1986 10491/83D.R.51 s.48)
2004 tarihinde Türk Vatandaşı H.Z. , kızı E.Z.’nin velisi olarak okullardaki zorunlu din dersinin A.H.İ.S. md.9 ve 1 Nolu Protokol md.2’ye aykırı olduğu iddiasıyla mahkemeye başvurmuştur. “Mahkeme kararında devletin eğitim ve öğretim konusunda üstlendiği işlevleri yerine getirirken müfredatta yer alan bilgilerin bir dinin telkininden uzak sakin bir ortamda öğrencilerin din hakkında eleştirel düşünce geliştirmelerine olanak sağlayacak biçimde nesnel, eleştirel ve çoğulcu bir yöntemle iletimle özen göstermesi zorunluluğunu görmezden gelememiştir.”[18]
Din derslerinden muaf tutulma hakkı kullanılabilir olsa da, dersin seçimlik olmamasından kaynaklı bu dersi almak istemeyenlerin görüşlerini ifşa etmesi zorunlu olacaktır. Zira, Türkiye’de din derslerinin temelinde yer aldığı iddia edilen Sünni İslam dini dışında seçenek bir felsefi ve dini eğitimin verilmesi uygulaması da yoktur. Mahkeme, böylelikle başvuru bakımından Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi dersinin zorunlu olmasını ve de Aleviliğe yer vermemesini İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı bulmuştur.
Ancak söz konusu dersin zorunlu değil de, seçmeli olması halinde dersi almak istemeyenlerin tavrı açık bir ifşa niteliği taşımayacaktır. Dersin seçimlik olması durumunda, dersi seçmeme durumu aktif bir tutum yerine pasif bir tutum gerektireceğinden md.9 ‘da belirtilen hakka müdahale oluşturmayacaktır.
Öğretmen Kişiler Bakımından Md.9:
Dahlab v. Fransa kararında başvurucu ilkokul öğretmeni olup, başörtüsü taktığı için görevden uzaklaştırılmıştır. Mahkeme bu başvuruda dini açıklama özgürlüğüne yapılan müdahalenin uygunluğunu incelemiştir.
Somut olay bakımından başvurucunun devletin temsilcisi sıfatına sahip olması ve ilkokul öğrencilerinin kolay etkilenebilecek yaşta bulunması dikkate alınmıştır. Kararda mahkeme başörtüsünün güçlü bir simge olması ve çocuklar üzerine prozelitizm etkisi doğurabileceğine binaen md.9 ihlal edilmemiştir kararı vermiştir.[19](Prozelitizm bir kişi ya da topluluğun var olan inancını değiştirmek amacıyla yapılan eylemler için kullanılan bir terimdir. Aşırı ve uygunsuz çabaları kapsadığı gibi, yalnızca inancı değiştirmek amacıyla yapılan, aşırıya kaçmayan faaliyetler de bu kapsamda değerlendirilebilir.)
Bununla beraber Kuran’da yalnız kadınlar için öngörülen başörtüsü takma eşitlik ilkesi bakımındın da çocuklar üzerinde zor açıklanacak bir durumdur. Devletin bu hakka yapmış olduğu sınırlama sözleşmeye uygun bulunmuştur. Devletin müdahalesi bakımından bu hakkın sınırlanmasında kullanılan ölçütler başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu düzeni ve kamu güvenliğidir. Yapılan müdahale demokratik toplum düzeninde gereklidir ve izlenen amaçla orantılıdır.
Görüldüğü gibi sistematik telkin olgusunun iki boyutu bulunmaktadır. Bireylerin devlet tarafından gerçekleştirilebilecek sistematik telkinlerden korunması gerektiği gibi, devlet de bireyleri sistematik telkin oluşturacağını öngördüğü faaliyetlerden koruma olanağına sahiptir.[20]
Mahkemenin inanç değiştirme özgürlüğü bakımından incelediği başka bir hususta bu amaçla yapılan dinini açıklama özgürlüğünün başkaları üzerindeki etkisidir. Bu noktada düğüm noktası prozelitizm olarak adlandırılan bu inanç yayma çabasının ne zaman meşru sayılacağı noktasında çözümlenmektedir. Bu sebeple somut olay üzerinde söz konusu fiili yapan bireyin konumu, hedef kişiliğin niteliği, prozelitizmin gerçekleştirildiği ortamlar dikkate alınacak ve düğüm çözümlenecektir.[21]
Yukarıda belirttiğim Dahlab v. Fransa kararında da gerek dinini açığa vuran başvurucunun devleti temsil konumu, gerekse üzerinde telkin olduğu iddia edilen kişilerin 4-8 arasındaki çocuklar olması devletin bu hakka yapmış olduğu müdahalenin 9. maddenin ihlali olmadığı kararının verilmesinde etkili olmuştur.
Zorunlu ifade ölçütüne ilişkin başka bir uyuşmazlıkta, başvurucu ilkokul öğretmeni olup, cuma namazları için okul yönetiminin bu hususa izin vermemesini md.9 bakımından ihlal oluşturduğu düşüncesiyle Komisyon’a başvurmuştur. Başvurucu önceden görev yaptığı okulun çok uzakta olması sebebiyle ibadetini gerçekleştirememişse de, tayin olduğu bu okulun camiye yakınlığından ötürü cuma namazlarının kendisi için dinsel bir yükümlülük haline geldiğini belirtmiştir.
Komisyon, yakınıcının mesleği ve sözleşmeye dayanan konumunu dikkate alarak, öğretmenlik mesleği bakımından yakınıcının altı yıldan beri camiye gitmesinin engellenmesini kabul ettiğini, iş sözleşmesinde bu hususun belirtilmediği bu sebeple bu hakka bir müdahalede bulunulmadığını saptamıştır.[22](Komisyon, X. v. Birleşik Krallık 12 Mart 1981, 8160/78 D.R.22 s.34-35)
Din Değiştirmeye Telkin Bakımından Md.9:
A.İ.H.M. Kokkinakis v. Yunanistan 25 Mayıs 1993 tarihli kararında istismarcı prozelitizmin cezalandırılabileceğini kabul etmiştir
Halkın büyük çoğunluğunu Ortodoks inancını benimseyen Yunanistan’da 1938 yılında kabul edilen bir yasa ile başka inançların tanıtımını yapıp insanları din değiştirmeye yönlendirmek suç sayılmıştır. En az 60 kez inançları nedeniyle gözaltına alınıp, birkaç defa tutuklanarak mahkum edilen Yehova Şahidi öncüsü Kokkinakis’in davasında AİHM, bu tür etkinlikleri değerlendirirken ,
” Her Hristiyan’ın ve kilisenin temel görevlerinden biri olarak Hristiyan müminliği ile başkalarının düşünce vicdan ve din özgürlüğüyle bağdaşmayan usulsüz mehdilik (proselytsim) arasında bir ayrım yapmaları gerektiğini..”
belirttikten sonra , başvurucunun komşunu usulsüz yollarla inandırma girişiminde bulunduğu kanıtlanmadığı için ” hapis cezasına mahkum edilmesini orantısız bir müdahale olarak nitelendirmiştir.[23]
Askeri Üniforma Giymeyi Reddeden ve Askerlik Yapmak İstemeyen Vicdani Retçiler Bakımından Md.9
Söz konusu davada Yehova Şahidi inancını taşıyan yakınıcı, askeri üniforma giymeyi reddetmiş ve hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir. Bu mahkûmiyet hükmü sonucunda muhasebecilik görevinin atanmasında yapılan ayrımcılık dolayısıyla A.İ.H.S. md.14 ve md.9 bağlamında mahkeme başvuruyu incelemiş ve dinsel davranışlardan ötürü verilen mahkumiyet hükmünün Kokkinakis’in mesleğini yapmasına engel bir husus oluşturmayacağından bahisle A.İ.H.S. md.9 ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlali kararını vermiştir.
Benzer şekilde başka bir davada pasifist bir dini grup olan Yehova şahitlerinin mensubu başvurucu, askerlik görevini yapmayı reddetmiş bu sebeple hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ve devlet tarafından muhasebecilik mesleğini yapma hususunda yasak getirilmiştir.
”Mahkeme ilkesel olarak devletlerin bazı suçları işleyenlerin muhasebecilik görevine girmelerini önleyen kurallar koyabileceklerini benimsemiştir. Ancak diğer suçlardan doğan mahkûmiyetlerden farklı olarak, dinsel ve ya felsefi nedenlerle askeri üniforma giymeyi reddetmekten ileri gelen bir mahkumiyet, sözü edilen suçlunun mesleki becerisini engelleyecek olan bir onursuzluk ya da ahlaki gerilik anlamına gelmemektedir. Bu nedenle başvurucunun mesleğe uygun olmadığı gerekçesiyle muhasebeciliğe kabul edilmemesi isabetsiz ve Sözleşmenin 14. Maddesinin 9. Madde ile bağlantılı olarak ihlalidir.”[24] (Thlimmenos v. Yunanistan başvuru no 34639/97 06.04.2000 tarihli karar par.39,41,42,44-49)
Anlaşıldığı üzere Devlet, suç işleyen kişilerin mesleğe girişini yasaklamış ancak yasağa belli istisnalar getirmeyerek işlenen her türlü suç bakımından muhasebecilik görevine girme engellenmiş bulunmaktadır. Devletin bu yasak bakımından suç türüne göre bir istisna getirmemiş olması mahkemenin ihlal kararı vermesinde etkili olmuştur.
Mahkeme, X-federal Almanya (başvuru no 7705/76) davasında devletin askeri hizmet yerine seçenek olan sivil hizmetleri görmeyi reddedenlerine uygulanan yaptırımların vicdan özgürlüğünün ihlali olmadığını, askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmetin sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca zorla çalıştırma yasağının kapsamında olmadığını[25] ve bu maddeden yararlanılamayacağının altını çizmiştir.
Kilise Vergileri Bakımından Md.9:
Kilise vergileri bakımından ise Komisyon belirli bir dinsel amaca özgülenmemiş genel vergiler inanç özgürlüğü açısından sorun oluşturmamaktadır. Genel Vergiler bakımından bireysel vergi yükümlüsü ile dinsel faaliyetleri destekleyen devlet yardımı arasında doğrudan bir bağ bulunmamaktadır.
Darby v. İsveç 9 Mayıs 1989, 11581 /85 Nolu kararda doğrudan kiliseye vergi ödenmesi bireylerin inançlarına aykırı bir dayatma olarak kabul edilmiştir.[26] Genel vergilerde yapılan harcamalar bir çok alana dağılmaktadır. Ancak kilise vergisi adı altında spesifik olarak vergi alınması sözleşme organı tarafından md.9 ‘a aykırı bulunmuştur.
Meslek Gereğini Yapma Bakımından Md.9
Komisyon bir kararında da gebeliği önleyici hapları satmayan eczacıların cezalandırılmasını md.9’a aykırı bulmamıştır. Kararın gerekçesinde hapların satışının yasal olması, bu hapların reçeteyle yalnız eczaneden alınabilmesi ve yakınıcının mesleki alan dışında da din özgürlüğünü ifade etme imkanına sahip bulunması dikkate alınmıştır.[27] (Mahkeme, Pichon ve Sajaous v. Fransa 2 Ekim 2001, 49853/99) Kamusal alanda koruma görmeyen bu durum, başvurucuların dinsel inançlarına öncelik vermelerine engel olmuştur.
Siyasi Partiler Bakımından Md.9
Kamusal alanda başörtüsü takma olayı Türkiye’de yıllardan beri tartışılmış, başörtüsünün siyasal niteliği üzerinde durulmuş ve laiklik tartışmalarının odak noktası olmuştur.
Refah Partisi v. Türkiye davasında başvuru Mahkeme tarafından reddedilmiş , 9. Madde bağlamında siyasal partilerin din ve inanç esasına dayalı ayrım yapamayacakları kabul edilmiştir, bu sebeple md.9 bakımından ihlal kararı verilmemiştir.
“Mahkeme Türkiye’de laiklik ilkesinin, hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı duyulmasıyla uyumlu olduğunu ve laikliğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde Devletin temel ilkelerinden biri olduğunu daha öncede belirmiştir. Nüfusun çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu Türkiye gibi bir ülkede Sözleşmenin 9. Maddesinin 2. Fıkrasına göre bir dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka bir dine bağlı olan öğrenciler üzerinde baskı uygulanmasından dolayı, belirli dini radikal hareketleri engellemek için üniversitelerin önlemler alması haklı görülebilir. Bu çerçevede laik üniversiteler, farklı inançlara sahip öğrenciler arasında barışın tesisini sağlamak amacıyla bu tür ifadelerin yeri ve usulü açısından kısıtlamalar getirerek, beyan edilen dini sembollerin ve törenlerin gösterimini düzenleyebilir ve böylelikle kamu düzenini ve diğerlerinin inançlarını koruyabilir.(Refah partisi ve Diğerleri v. Türkiye par. 93 ve 95) [28]
Üniversitelere Başörtülü Girme Bakımından Md.9:
Leyla Şahin v. Türkiye davasında başvurucu türban takması nedeniyle üniversiteye girmekten men edilmesinden ötürü A.İ.H.M.’e başvurmuştur.
Mahkeme devletlere tanınan sınırlı takdir marjına göre İstanbul Üniversitesi’nin bu konuda gerekli yasal düzenlemeyi yaptığını, hakka yapılan müdahalenin uygun sınırlama ölçütleriyle demokratik toplum düzeninde zorunlu olduğu ve orantılılık ilkesine de uyulduğundan bahisle sözleşmenin ihlal edilmediği kanısına varmıştır.
Başvurucu karara itiraz etmiştir ve Büyük Kurul yaptığı incelemede,
Başörtüsü ve türbanın farklı kavramlar olduğunu, başörtüsünün Anadolu’ da gelenekler nedeniyle yalnızca saçları örtmek için takılan bir tür giysi türbanın ise sıkı ve saçın görünmeyeceği biçimde boğazda bağlanan İslami bir örtü olduğunu belirtmiştir.
Büyük Daire kararında ayrıca ,
“1980’lerden sonra yoğunlaşan türban tartışmalarının öğrenciler arasında ve toplumun diğer kesimlerinde kamplaşmalar yaratarak inançlılar ve inançsızlar ayrımına neden olmasına karşın, dini inançları yüksek olan kişilerin bile dinsel açıdan türban takmasının zorunluluk oluşturduğu konusunda düşünce birliği içerisinde bulunmadıklarına” değinmiştir.”[29]
Diplomada Başörtülü Fotoğrafın Yer Alması Bakımından Md.9:
Şenay v. Türkiye davasında başvurucu dini inancı sebebiyle diplomadaki reSminin başörtülü fotoğrafının üniversite tarafından reddedilmesini dava konusu yapmıştır.
“Öncelikle Komisyon 9. Maddenin kamusal alanda din ve vicdan özgürlüğünü her zaman korumadığını belirtmiş ve olayda din özgürlüğüne bir müdahalenin var olup olmadığını incelemiştir;
Komisyona göre, yüksek öğrenimini laik bir üniversitede yapmayı tercih etmiş olan bir öğrencilerin dinsel inançlarını açığa vurma özgürlüğüne bazı sınırlamalar getiren üniversite kurallarına uymayı kabul etmiştir. Özellikle halkın büyük çoğunluğunun aynı dine bağlı olduğu ülkelerde, bu dinin açığa vurulmasına bir sınırlama getirilmemesi halinde, bu dinin gereklerini yerine getirmeyen öğrenciler ile bu dine bağlı olmayan öğrenciler üzerinde bir baskı oluşabilir.
Laik bir üniversitede öğrencilerin davranışlarına diğer öğrencilerin hak ve özgürlüklerini korumak için sınır getirilebileceğini, bu tür bir üniversitede mezuniyet belgesinin de öğrencilerin bağlı oldukları dini yansıtmamasını gerektirebileceğini kabul eden Komisyon, başvurucuya mezuniyet belgesinin verilmemesini 9. Maddede korunan hakka bir müdahale oluşturmadığı sonucuna varmış ve başvuruyu açıkça temelden yoksun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.”[30]
Komisyon somut olayda kılık kıyafete ilişkin üniversite yönetmeliğinin öğrencilere başlarını türban ile örtmeme zorunluluğunu getirdiğinin tespit etmektedir.
Komisyon ayrıca Türk Anayasa Mahkemesi’nin Türk üniversitelerinde İslami tarzda türban takmanın, bunu takmayanlara karşı bir meydan okuma oluşturabileceği yolundaki değerlendirmesini de dikkate almıştır.[31]
SONUÇ
A.İ.H.M., inanç özgürlüğü hususunda başvurulardan ilk tavrını 1993 yılında Kokkinakis kararında ortaya koymuş, böylelikle maddenin temelinde yatan çoğulcu özgürlükçü toplumlarda demokrasinin gerektirdiği inanç özgürlüğü pratik alanda uygulama bulmuştur.
Din, düşünce ve vicdan özgürlüğünün ilk bakıştaki pasif bir tutum olarak düşünülmesine karşın madde de aktif olarak bu özgürlüğü dışa vurma da özgürlük kapsamına dâhil edilmiştir, devletlerin hakka yapacakları müdahalelerdeki sınırlama ölçütleri mahkeme içtihatlarıyla belirginleştirilmiştir.
Her somut olayda devletlerdeki bireylerin çoğunluklu olarak inançlarının ne tarzda olduğu, bu inanışlar hakkında iç hukukta bir düzenlemenin varlığı, söz konusu inancın temel niteliklerinin neler olduğu, ifade tarzının dini inancın zorunlu ifade ölçütü olup olmadığı, müdahalede bulunulduğu iddia edilen davranışın bu inançtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, bireylere yapılan müdahalelerde kişilerin konumuna göre sivillerden farklı olarak değerlendirilmesi ve benzeri konular mahkeme tarafından irdelenerek karara bağlanmıştır.
T.C. Anayasası ile A.İ.H.S. md. 9 ile paralel düzenleme olarak, din, düşünce ve vicdan özgürlüğüne ilişkin md.24 ,md.25 ile temel düzenlemesini yapmıştır[32].
Türkiye bakımından da bir çok kez tartışma konusu olan din özgürlüğü Mahkeme tarafından, T.C. Anayasal düzenine göre,
- Yüksek Askeri Şura kararıyla emekliliğe sevk edilenlerin askeri kişiliği ve bu kişilerin sergiledikleri tutum ve davranışları,
- Laik yapıda üniversitelere başörtülü girmek isteyen öğrencilere izin verilmemesini, başörtüsü takmayanlar üzerinde baskı unsuru oluşturduğu,
- Kapatılan Refah Partisi için Türkiye’nin konumu dikkate alındığında partinin ikili hukuk sistemini öngörmesi ve partinin din odaklı tavırları,
dikkate alınarak md.9 ihlali olarak değerlendirilmemiştir.
KAYNAKÇA
[1] Dutertre Gilles, AİHM Kararlarından Örnekler,2007,Avrupa Konseyi Yayınları syf.350
[2] Dutertre Gilles, age 350
[3] Özenç Berke, AİHS ve İnanç Özgürlüğü, Kitap Yayınevi,2006, 1. Basım , syf.69
[4] Özenç Berke age 34
[5] Özdek Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, TODAİE,2004 1. Baskı, syf.231
[6] Gözübüyük Şeref, Gölcüklü Feyyaz, AİHS ve Uygulaması, Ankara,2002 , syf.347
[7] Dinç Güney,AİHS’e göre İnanç Anlatım ve Örgütlenme Özgürlükleri,İzmir Barosu Yayınları syf.12
[8] Özdek Yasemin, age 231-232
[9] Dutertre Gilles, age 351
[10] Özenç Berke, age 31
[11] Dutertre Gilles, age 420
[12] Özdek Yasemin, age 320
[13] Özdek Yasemin age 234-235
[14] Gözübüyük Şeref, Gölcüklü Feyyaz, age 348
[15] Özenç Berke age 43
[16] Özenç Berke age 41
[17] Özenç Berke age 43
[18] Ongun Çoşkun, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt.82, Sayı.2008/3 syf.1316-1317
[19] Özenç Berke age 45, dipnot 61
[20] Özenç Berke age 46
[21] Özenç Berke age 62-63
[22] Özenç Berke age 72-73
[23] Dinç Güney age 14
[24] Dinç Güney age 15
[25] Dutertre Gilles, age 347
[26] Özenç Berke age 52
[27] Özenç Berke age 74
[28] Dinç Güney age 22
[29] Dinç Güney age 27-28
[30] Özdek Yasemin age 236
[31] Gözübüyük Şeref, Gölcüklü Feyyaz, age 354
[32] Tc.Anayasinda Din, Düşünce Ve Vicdan Özgürlüğüne İlişkin Düzenlemeler:
md.24
- Din ve Vicdan Hürriyeti
Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.
Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.
Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır.
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.
md.25
VII. Düşünce ve Kanaat Hürriyeti
Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.
Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.
0 comments